En ocasiones, el daño derivado de un acto médico no se corresponde con el riesgo previsible o al menos esperable en el contexto de una complicación, o es desproporcionado según las reglas de la experiencia y el sentido común. Por ejemplo: una intervención de dos hernias que genera tetraparesia, una intervención de juanetes y un posterior fallecimiento por un tétanos postquirúrgico o la lesión del nervio ciático de un bebé tras poner mal una inyección.
El término ‘daño desproporcionado’ se suele utilizar como un agravante a la hora de cuantificar los perjuicios derivados de un acto médico, pero, ¿cuándo considera un juez que hay un daño desproporcionado?
Los juzgados suelen considerar que existe daño desproporcionado cuando el perjuicio que se ha generado al paciente es incompatible o no es proporcional a los riesgos inherentes a la intervención o tratamiento al que se ha sometido. Existe una expresión en latín que solemos utilizar: “res ipsa loquitur” (la cosa habla por sí misma), de lo que se deriva una presunción de que el daño se ha generado por una conducta negligente. Es una presunción judicial cualificada, basada en razonamientos lógicos, que justificaría la condena por la mera producción de la lesión.
Frente al acceso y disponibilidad de pruebas de que dispone normalmente el personal sanitario (historia clínica, pruebas radiográficas, testificales…) la anterior doctrina permite que el paciente disponga a su favor de una presunción de culpa, inferida del contexto de una atención médica y de un resultado.
La consecuencia de tal razonamiento determina que, ante la ausencia de explicación, se acredite el nexo causal entre la actuación del médico y el daño, y con ello el juez puede dictar una sentencia condenatoria contra el facultativo.
Es un hecho cierto que cuando se produce un daño de estas características, además de la cuantificación económica de las lesiones o el fallecimiento, se considera una indemnización por daño moral, que eleva considerablemente la condena.
Pero la teoría del daño desproporcionado no es en sí misma una imputación, ni produce la inversión de la carga de la prueba, ni conduce por sí misma a la objetivación de la responsabilidad.
¿Cómo se desvirtúa la presunción?
El personal sanitario puede evitar la aplicación de culpa cualificada ofreciendo una explicación coherente entre el riesgo inicial y el posteriormente producido de mayor gravedad, aunque este sea muy excepcional. De hecho, los actos anestésicos fueron inicialmente objeto de numerosas reclamaciones por daño desproporcionado, si bien el Tribunal Supremo determinó finalmente que tal doctrina no podía aplicarse en esta especialidad, ya que las complicaciones de un acto anestésico podían ser siempre de extrema gravedad, pero en su gran mayoría de causa conocida.
En algunos consentimientos informados se incluyen entre los riesgos complicaciones de carácter excepcional que en determinados casos pueden evitar la aplicación de esta presunción, pero, por regla general, son riesgos que no suelen recogerse en la información transmitida al paciente, por ser en su mayor parte imprevisibles.
En definitiva, es suficiente con que a través de un informe pericial se ofrezca una explicación causal compatible con la diligencia. No se podrá aplicar la doctrina del daño desproporcionado si se justifica que la lesión proviene de una complicación propia del tratamiento, aunque esta sea remota.
